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拖欠工资入“黑名单”企业不得参加项目招标?

论证问题:施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,可否规定不得参加本市建设工程的招标?
《办法》第二十四条(禁止投标)建设工程的设计、造价咨询、监理单位,不得参加该建设工程包含施工的工程总承包投标。
施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,不得参加本市建设工程的投标。 
招标人应当将前款规定纳入招标文件或者资格预审文件中。
第一部分 观点及修改建议
一、办法第二十四条的争议问题及我们的观点:
问题:施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,可否规定不得参加本市建设工程的招标?
我们倾向认为:施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,可以规定不得参加本市建设工程的招标,但不宜以地方政府规章形式作出规定,建议以地方性法规形式作出规定或要求招标人在招标文件或资格审查文件中规定。
二、建议办法条文修改、完善为:
“第二十四条  建设工程的设计、造价咨询、监理单位,不得参加该建设工程包含施工的工程总承包投标。(注:此款本身表意有歧义,是指相关单位不得参加建设工程包含施工的工程总承包的设计、造价咨询、监理业务的投标,还是不得参加建设工程包含施工的工程总承包本身的投标?如是前者,监理不属于建设工程范围;如是指后者,则与工程总承包的资质有矛盾。请起草人关注。)
本市建设工程的招标人应当在招标文件或者资格预审文件中规定施工单位拖欠工人工资被建设行政管理部门向社会公布的,不得参加投标。”
或者,因现在实践中招标人在资格审查文件中通常都会对有不良记录的施工单位持否定态度,故退一步也可规定:施工单位拖欠工人工资被建设行政管理部门向社会公布的,该不良记录同时记入施工单位信用档案及在本市建筑市场监管与诚信信息平台发布。

或者,先行在本市人大常委会制定的地方性法规中规定施工单位拖欠工人工资被建设行政主管部门向社会公布的不得参加本市建设工程的招标,然后在《办法》中再对此作出具体、细化的规定。

第二部分 论证过程
一、目前相关的法律规定
(1)《行政处罚法》(1996年10月1日实施)第八条 行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
第九条 法律可以设定各种行政处罚。
限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。
对上述条款的理解:上述条款规定了行政处罚的种类(第八条)及法律、行政法规、地方性法规、国务院部委(直属机构)规章、地方政府规章设定行政处罚的权限及要求作了明确规定,其中地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;而地方政府规章设定行政处罚的权限为:(1)可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;(2)尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
(2)《招标投标法》(2000年1月1日实施)第六条:依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
对本条的理解:该条明确规定依法必须招标项目的招投标活动不受地区或部门限制,任何单位和个人不得“违法”限制或者排斥、“本地区、本系统以外”的法人或者其他组织参加投标。因此,相关单位和个人可以“依法”限制或者排斥相关法人或者其他组织参加投标,但不得对某一地区或某一系统的法人或者其他组织均予以限制。
第十八条:招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
第二十六条:投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
对上两条的理解:招标人是可以对潜在投标人的资格条件作出要求,国家有关规定和招标文件可以对投标人资格条件作出规定,只是不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。投标人应当具备招标文件中规定的资格要求。
(3)《招标投标法实施条例》(2012年2月1日实施)第三十二条:招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
对本条的理解:该条明确投标人参加依法必须招标项目的投标不受地区或者部门的限制,不受任何单位和个人的“非法”干涉。相关单位和个人,尤其是政府部门有权“依法”限制投标人参加相关投标。
(4)国务院办公厅的规定《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发【2016】1号,2016年1月17日发布)四、推进企业工资支付诚信体系建设……。(十一)建立健全企业失信联合惩戒机制。加强对企业失信行为的部门协同监管和联合惩戒,对拖欠工资的失信企业,由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制,使失信企业在全国范围内“一处违法、处处受限”,提高企业失信违法成本。
《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电[2010]4号,2010年2月5日发布)五、加快完善预防和解决拖欠农民工工资工作的长效机制。……对存在拖欠农民工工资问题的建筑业企业,要依法对其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可等进行限制,并予以相应处罚。
二、我们倾向认为:
施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,可以规定不得参加本市建设工程的招标,但不宜以地方政府规章形式作出规定,建议以地方性法规形式作出规定。
首先,《招标投标法》及其实施条例中并未明确规定施工单位拖欠工人工资被建设行政主管部门向社会公布,地方人民政府是否可以规定不得参加本市建设工程的招标。《招标投标法》第六条和《招标投标法实施条例》第三十三条中规定依法必须招标项目的招投标活动不受地区或部门限制,任何单位和个人不得“违法”限制或者排斥、“本地区、本系统以外”的法人或者其他组织参加投标。因此,相关单位和个人(尤其是政府部门)可以“依法”限制或者排斥相关法人或者其他组织(尤其是存在相关违法失信行为的法人或者其他组织)参加投标,但不得对某一地区或某一系统的法人或者其他组织均予以限制。
《招标投标法》第十八条、第二十六条规定招标人是可以对潜在投标人的资格条件作出要求,国家有关规定和招标文件可以对投标人资格条件作出规定,只是不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招标投标法实施条例》第三十二条对招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的相关情形作了列举规定,招标人不得以这些列举的不合理条件来限制、排斥潜在投标人或者投标人,但可以以这些列举的不合理条件之外的合理条件来限制、排斥相关潜在投标人或者投标人。
规定施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,不得参加本市建设工程的招标,并不属于《招标投标法》及其实施条例中所规定的“违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标”,因为:首先,规定拖欠工资的施工单位不得参加本市投标是针对所有地区、所有系统的法人或者其他组织,而并非仅针对本地区、本系统以外的法人或其他组织,其次,是否属于“违法”限制或者排斥,则取决于进行限制或者排斥时是否有法律依据,如果有法律依据,则属于“依法”限制或者排斥,只有在缺乏法律依据时,才属于“违法”限制或者排斥。因此,施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,可以规定不得参加本市建设工程的招标,作出该规定并不会与《招标投标法》及其实施条例的规定相冲突。
其次,规定相关施工单位不得参加本市建设工程的招标,实际上是取消或暂停施工单位在本市范围内的投标资格,其性质属于一种行政处罚。《招标投标法》及其实施条例中规定的“取消一定时期内的投标资格”的行政处罚的效力范围是取消施工单位全国范围内的投标资格,而并非取消施工单位在某一地区范围内的投标资格。因此,规定相关施工单位不得参加本市建设工程的招标的行政处罚并不属于《招标投标法》及其《实施条例》中规定的“取消一定时期内的投标资格”的行政处罚。根据《行政处罚法》第十一条、第十三条的规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;而地方政府规章只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定,尚未制定法律、法规的,地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因为法律、法规(包括行政法规和地方性法规)中并未对取消施工单位在本市范围内的投标资格作出规定,故根据《行政处罚法》第十三条的规定,本市制定的地方政府规章只能对违反行政管理秩序的行为(包括施工单位拖欠工人工资、被建设行政管理部门向社会公布),设定警告或者一定数量罚款的行政处罚,而取消施工单位在本市范围内的投标资格显然不属于警告或者一定数量罚款的行政处罚。故对施工单位拖欠工人工资被建设行政主管部门向社会公布的不得参加本市建设工程的招标,不宜以地方政府规章形式作出规定,建议以地方性法规形式作出规定。
尽管部分地方政府制定的规章中已经明确规定施工单位拖欠工资的可取消其投标资格,但从《行政处罚法》规定的角度分析,在地方政府规章中作出该等规定是有越权嫌疑的。因此,在《办法》中直接规定“施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,不得参加本市建设工程的投标”不妥,应当转换一下规定方式。具体规定方式为:


《招标投标法》第十八条、第二十六条中明确规定招标人可以对潜在投标人的资格条件作出要求,国家有关规定和招标文件可以对投标人资格条件作出规定,只是不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。如招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。《办法》中可以规定招标人应当在招标文件中明确规定“施工单位拖欠工人工资,被建设行政管理部门向社会公布的,不得参加投标”,即《办法》第二十四条第二、三款应当作出相应修改,以变通达到取消拖欠工资施工单位在本市范围内投标资格的目的,维护农民工利益和建设市场秩序,即将需由政府相关部门作出的行政处罚性质的认定转换为招标人在招标文件中对投标人的资格要求,规避违反《行政处罚法》的风险。
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